Hans Kelsen x Carl Schmitt: essa foi uma das maiores rivalidades jurídicas de todos os tempos e trouxe consequências sérias, principalmente para Hans Kelsen. O cerne do debate entre ambos girava em torno da questão: “Quem deve ser o guardião da Constituição?”
Para Schmitt, na sua magnum opus “O Guardião da Constituição”, tal função é de índole política e não jurídica, logo o seu titular deveria ser o chefe do Executivo (o Presidente do Reich, no caso da Alemanha).
Para Hans Kelsen, contudo, preocupado com a imparcialidade das decisões e sobretudo com a boa aplicação da técnica jurídica, tal função deveria ser de um Tribunal Constitucional, pois estes seriam menos volúveis a clamores de índole moral e mais ligados à correta aplicação da norma.
O curioso é o desdobramento desse debate, que demonstra que nada acontece por acaso.
Em 1933, Carl Schmitt foi o único professor a não assinar uma petição exigindo a permanência de Kelsen na Universidade de Colônia. Odiava-o. Expulso, Kelsen foi para a Suíça. Provavelmente, isso o salvou de um campo de concentração. Era de origem judia.
A recusa de Schmitt se deu exatamente em 18/04/1933. Duas semanas depois, em 01/05/1933, filiava-se ao Partido Nacional Socialista dos Trabalhadores Alemães, o Partido Nazista. Ao fim da Guerra, foi preso pelos americanos, ficando 14 meses no cárcere.
Kelsen ficaria na Suíça até 1940. Lecionando também em Praga entre 1936-38, de lá também tendo de sair perseguido pelo nazismo. Em 1940, foi para os Estados Unidos, palestrando em 1941 em Harvard nas Holmes Lectures. Lecionou em Berkeley até a aposentadoria em 1951.
Kelsen faleceu na California em 1973, três meses depois do falecimento de sua esposa, com quem fora casado por mais de 60 anos e fugira consigo do nazismo. Kelsen lamentara, no entanto, o fato de os americanos não terem interesse em estudar a Teoria do Direito.
Quem venceu? À época, com a ascensão de Hitler, a teoria de Schmitt prevaleceu na Alemanha, sendo o ditador nazista o guardião da constituição. Mas, com o fim do Nazismo, a teoria de Kelsen é quem triunfa nas democracias do mundo até hoje, inclusive aqui (CF, art. 102, I).
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